沅江市人民政府

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沅江市市场监督管理局

行政处罚告知书

沅市监罚告[2023]161号

毛磊：

由沅江市公安局向本局移送的你涉嫌侵犯注册商标专用权一案，已经本局调查终结。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，现将本局拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知如下：

2021年11月9日，接群众电话匿名举报，沅江市琼湖街道办事处青年坝社区金利组吉达商行门面内非法生产口罩。即日，我局执法人员对该处实施现场检查，检查发现吉达商行门面内11名工人正在拆包过期的一次性使用医用口罩，将拆包后的口罩改装至®和掌护®医用外科口罩包装袋，执法人员对现场拍照取证并制作了现场笔录。报请局长批准立案调查，并对青年坝现场:

1、®医用外科口罩120000个（48件×2500PCS/件）。

2、掌护®医用外科口罩145000个（58件×2500PCS/件）。

3、®口罩内包装袋410850个[（200个/包×32包/件）×64件+1250个]。

4、掌护®医用外科口罩内包装袋79200个（6件×13200个/件）。

5、过期的一次性使用医用口罩64000个（32件×2000PCS/件）。

6、无厂名厂址无包装黑色口罩332000个（166件×2000PCS/件）。

7、无厂名厂址无包装蓝色口罩566000个（283件×2000PCS/件）。

8、丹康外包装裸片蓝色口罩40000个（20件×2000PCS/件）。

9、恒益外包装裸片蓝色口罩68000个（34件×2000PCS/件）。

10、湖南灵康医疗科技有限公司医用外科口罩合格证120960张（2件×60480张/件），实施原地查封。

2021年11月17日，我局执法人员再次根据举报线索，对沅江市跑马岭路杨泗桥村周阳庚家、刘楚才丽芳商店门面，涉嫌非法拆包改装医用外科口罩第二现场实施检查。检查发现周阳庚家一楼堂屋存放：

1、医用外科口罩49100个[（50个×28盒/件）×28件-100]+[（50个×20盒/件）×10件]。

2、®医用口罩50000个（25件×2000PCS/件）。

3、®口罩内包装袋14800个[（200个/包×32包/件）×2件+2000]，采取异地扣押。对上述查封、扣押物质，当场送达了《实施行政强制措施决定书》。

经查：2021年10月底，你电话联系曹斌（内蒙古刑事立案），商谈合作将过期的一次性使用医用口罩和无厂名厂址无包装的裸片口罩替换包装后销售事宜。由曹斌负责租赁场地，雇请工人进行改换包装。你负责提供过期、裸片口罩的货源及生产加工后的成品口罩销售。

2020年下半年，你以0.05元/个的价格从河源中光电购进标注“耳挂式（无菌型）一次性使用医用口罩，执行标准 YY/T0969-2013 ，规格175mm×95mm,10片装/包，注册人/生产企业/售后服务单位 重庆市中光电显示技术有限公司，注册人住所/生产地址 重庆市渝北区玉峰山镇桐桂大道3号，联系电话 023-67849398。包装内合格证标注：生产许可证编号 渝食药监械生产许20200015号，注册证编号 渝械注准 20202140090；生产日期2020.07.10/2020.06.25，生产批号M20200710CS01/ M200625CS01，失效2021.07.09/2021.06.24；有效期1年”的一次性使用医用口罩80万个（400件/2000pcs/件），其中20万个（100件）于2021年11月3日从广东东莞发往沅江。随车一同发往沅江的还有无厂名厂址无包装的裸片口罩1006000个（503件/2000pcs/件），[其中“丹康”外包装纸箱蓝色裸片40000个（20件）；“恒益”外包装纸箱蓝色裸片68000个（34件）；无标识外包装纸箱蓝色裸片566000个（283件）；无标识外包装纸箱黑色裸片332000个（166件）]。

2020年9月，你与湖南国平医疗器械有限公司陈旭订购了一批口罩业务，但要求陈旭把口罩包装印制业务给他做。陈旭顺将®医用外科口罩包装袋的印制业务就给了你，口头约定印制100万个，价格0.135元/个。你承接印制标注®注册商标标志的医用外科口罩包装袋，并未取®商标权利人授权许可。

2021年1月，你与深圳市君昊医用吸塑包装有限公司市场总监蔡伟联系，深圳市君昊医用吸塑包装有限公司在未依据《商标印制管理办法》(国家市场监督管理总局令第31号) 第三条、第四条、第五条、第七条的规定，要求你提供相关印制资质和手续的情况下，以0.11元/个的价格，订购100万个®医用外科口罩包装袋，合同金额110000元。2021年1月18日，你向收款银行：光大银行，收款账号：6226 6304 0342 0341，收款人：李敖平，支付预付款（定金）55440元。因深圳市君昊医用吸塑包装有限公司印制出来的包装袋规格不符合要求，湖南国平医疗器械有限公司陈旭拒收，你也拒绝支付55000元印制费尾款，该批®医用外科口罩包装袋就一直搁置在厂家。2021年10月，深圳市君昊医用吸塑包装有限公司市场总监蔡伟找你协商，要求你支付尾款。经协商双方同意尾款减至20000元，2021年10月24日，你通过微信将20000元尾款转给了李永华。然后将这100万个印制的“®医用外科口罩，型号 平面形耳挂式（无菌型），规格17.5cm×9.5cm 10Pcs，产品注册号证 湘械注准20202140274，  生产许可证号 湘食药监械生产许20170024号，生产企业/售后服务单位 湖南灵康医疗科技有限公司，注册/生产地址 湖南省长沙市高新技术开发区谷苑路229号海凭园10栋8层801、802号，联系电话 0731-82203188，”包装袋中的30万个发给了湖南国平医疗器械有限公司陈旭，70万个发来了沅江。

你与曹斌达成合作意向后，2021年11月3日，曹斌出面与陈和莲联系，租赁了位于沅江市琼湖街道办事处青年坝社区金利组吉达商行三间门面，作为改换包装的场地，半年租金6000元。当日支付了1000元定金，11月5日，通过微信支付了5000元。你发往沅江的过期的一次性使用医用口罩、无厂名厂址无包装的裸片口罩和®医用外科口罩包装袋到位后，曹斌随即雇请工人进行改换包装。改包后封口，发现®医用外科口罩包装袋长度短了，造成封口不严。你即与廖三亚（衡阳市乐乐母婴护理有限公司 法定代表人，另案处理）联系，2021年11月6日，廖三亚将标识“掌护®医用外科口罩，生产许可证编号 赣食药监械生产许20190286号，产品注册证编号 赣械注准20202140122，执行标准号YY0469-2011；型号 C6008耳挂型，规格 17.5cm×9.5cm， 10个/装，注册人/生产企业 江西掌护医疗科技有限公司，注册/生产地址 江西省抚州市乐安县县城南环路南侧（乐安县新时代家居集团一号楼），电话 0794-6577516，网址www.aicares.net, 生产日期/生产批号/灭菌批号20201231,有效期至20221230”的包装袋交给了曹斌。

案发时止，你和曹斌雇请工人改换包装，加工®医用外科口罩170000个（48件×2500pcs/件=120000个）+（25件×2000pcs/件=50000个）。掌护®医用外科口罩145000个（58件×2500pcs/件）。

另查明：商标，2020年03月12日，由湖南省霖斌健康管理咨询有限公司向国家商标局申请，2020年11月28日，经国家商标局在第10类：医用卫生口罩；口罩；医务人员用面罩；医用紫外线杀菌灯；已杀菌消毒的医疗器械；人工呼吸用呼吸面罩；奶瓶；避孕套；植发用毛发；治疗用面罩上核准注册，注册号44544443号，专用权期限2020年11月28日至 2030年11月27日。

掌护商标，2020年07月14日由掌护智慧医疗（深圳）有限公司向国家商标局申请，2021年5月14日，经国家商标局在第10类：牙科设备和仪器; 电疗器械; 口罩; 医用卫生口罩; 无纺布制医用消毒盖布; 婴儿用安抚奶嘴; 避孕套; 假肢; 腹带; 缝合材料上核准注册，注册号48054060号，专用权期限2021年05月14日至 2031年05月13日。

经对湖南省霖斌健康管理咨询有限公司法定代表人廖光华和江西掌护医疗科技有限公司总经理姜华东调查，均未授权许可你在第10类医用卫生口罩上使用“”和“掌护”商标。

江西掌护医疗科技有限公司给本局提供的2021年10月18日医用外科口罩销售价格为0.3元/片（个）。湖南灵康医疗科技有限公司医用外科口罩销售价格为0.2元/个。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”的规定和沅江市价格认证中心《关于口罩合理价格认定结论书》（沅价认定[2022019号]）价格认定结论，认定你违法经营额为77500元。

违法经营额计算依据：

1、®医用外科口罩（48件×2500pcs/件=12000个）+（25件×2000pcs/件=5000个）=17000×0.2元/个=34000元。

2、掌护®医用外科口罩58件×2500pcs/件=145000个×0.3元/个=43500元。

本局认为：中华人民共和国商标法立法原则是为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。商标专用权确认是商标法律制度的核心，保证商品质量是商标的重要功能之一。商标凝结着商品和商品生产经营者的信誉，这种信誉是通过许多智力活动与创造性的生产经营而形成的，商标是一种财产权利应当受到法律的保护。商标有可识别性，包括商品来源和商品品质的识别，商标表示商品的一定品质，人们可循着商标追踪其来源，任何人不得利用商标损害和欺诈消费者。

医疗器械安全事关人民群众身体健康和生命安全，是重大的民生问题。生产、销售不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械，足以严重危害人体健康，具有较大的社会危害性。你在明知未取得营业执照、医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证的情况下，以牟利为目的，擅自将过期的一次性使用医用口罩改换包装后，按正规的医用外科口罩销售，侵犯了国家对医疗器械的管理制度和公民的健康权利。

你的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；”、第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的；”、第（五）项“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；”和《医疗器械监督管理条例》第三十条“从事医疗器械生产活动，应当具备下列条件：（一）有与生产的医疗器械相适应的生产场地、环境条件、生产设备以及专业技术人员；（二）有能对生产的医疗器械进行质量检验的机构或者专职检验人员以及检验设备；（三）有保证医疗器械质量的管理制度；（四）有与生产的医疗器械相适应的售后服务能力；（五）符合产品研制、生产工艺文件规定的要求。”、第三十二条第一款“从事第二类、第三类医疗器械生产的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门申请生产许可并提交其符合本条例第三十条规定条件的有关资料以及所生产医疗器械的注册证。”的规定，构成了侵犯注册商专用权、未经许可从事医疗器械生产经营活动和《医疗器械监督管理条例》第八十六条第（三）项 “经营、使用无合格证明文件、过期、失效、淘汰的医疗器械，或者使用未依法注册的医疗器械；” 所指的违法行为。

根据《中华人民共和国商标法》第六十一条“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”和最高人民检察院 公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十九条“[假冒注册商标案(刑法第二百一十三条)]未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的; (二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的; (三)其他情节严重的情形。”的规定，你的行为达到刑事案件立案追诉标准，2022年1月8日，本局将该案移送沅江市公安局依法追究刑事责任。

经公安机关补充侦查，认定你的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十五条之规定，涉嫌构成销售非法制造的注册商标标识罪。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十二条的规定，2023年2月10日，沅江市公安局依法将该案移送沅江市人民检察院审查起诉。2023年2月16日，沅江市人民检察院《通知撤销案件书》（益沅检通撤[2023]5号）以“该案未达到销售非法制造商标标识罪的立案标准”撤销案件。2023年4月19日，沅江市公安局将该案移送本局处理。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”和《医疗器械监督管理条例》第八十一条“有下列情形之一的，由负责药品监督管理的部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上15万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额15倍以上30倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，10年内不受理相关责任人以及单位提出的医疗器械许可申请，对违法单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入30%以上3倍以下罚款，终身禁止其从事医疗器械生产经营活动：（一）生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械；（二）未经许可从事第二类、第三类医疗器械生产活动；（三）未经许可从事第三类医疗器械经营活动。”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”的规定，根据择一从重的原则，对你在本案中存在违反多个法律规范的行为，适用《医疗器械监督管理条例》进行规制。案发后，鉴于你积极配合本局调查，主动召回已售出的侵权、违法生产的医用外科口罩，消除违法行为危害后果。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；” 的规定，经研究：

1、责令你停止违法行为；

2、拟对扣押的全部侵权口罩、包装和过期、三无口罩，予以没收销毁；

3、拟对你处以罚款250000元，上缴国库。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第四十二条第一款、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条的规定，你享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。如有陈述、申辩意见或要求举行听证，应于收到本告知书之日起五个工作日内向本局提出，逾期未提出的，视为放弃上述权利。

联 系 人：欧文达（13508451057）  朱  平（13973673401）

地    址：沅江市状元路1号

沅江市市场监督管理局

2023年8月28日

毛磊 告知书161号.pdf